来源：法律与投资公众平台
导言：2022年9月16日，中国证券投资基金业协会（“中基协”）重磅发布《私募基金备案案例公示》（【2022】第2期）。本文试梳理公示案例中涉及的主要监管要点和原则，亦分享笔者的相关延伸思考和建议。
一、禁止“先备后募”
此次中基协公示的案例中，实际上涉及两种“先备后募”的情形。
情形1：拟备案基金穿透后存在信托计划形式的投资人，信托计划本身仅募集（实缴）100万元的情况下，对基金认缴金额却达到上亿元。
情形2：“黑中介”关联方作为拟备案基金的唯一投资人，计划由该投资人在基金备案完成后将认缴金额转让给真实的其他投资者。
上述两种情形，均涉及基金投资人“大额认缴、小额实缴”的操作模式。不同点在于，情形1针对不具备后续实缴出资能力的投资人（投资人本身是资管计划，且暂未募集完毕），涉嫌违反的是“投资者对私募基金的认缴金额应与其实际出资能力相匹配”的监管要求；情形2则针对投资人虚假出资认购行为，主要违反“投资者应为自己购买私募投资基金”的备案规定。
启发和延伸思考：
1、如果基金穿透后的投资人涉及其他资管产品，私募管理人应注意核查资管产品自身累计实缴金额，是否能匹配其在基金的认缴金额，是否具备在基金后续的实缴出资能力。
2、要避免出现投资人的认缴出资金额与首轮实缴金额差异过大的情形，否则很容易被中基协质疑投资人的出资能力、认缴出资份额的真实性，建议私募基金管理人提前收集合格投资者适当性证明材料。
3、考虑到私募基金管理人可以豁免合格投资者条件，如果先“大额认缴”的主体是私募基金管理人，是否可行呢？笔者倾向于认为，从中基协的监管精神来看，私募管理人如果大额认缴，与其作为管理人的身份并不相匹配，且同样违反“投资者应为自己购买私募投资基金”的备案规定，因此，中基协很可能会质疑其涉嫌“虚假出资占坑”的类似行为；
4、如何区分上述情形2中“先备后募”的违规操作，以及实践中基金的合规“扩募”操作？两者有本质区别。笔者认为，前者并不涉及基金认缴规模的增加（也即，形式上并不属于基金“扩募”），但变相突破了基金备案完成后有关“扩募”的限制性条件。如何合规、妥善地进行基金“扩募”，可参见本平台另一篇文章《不同情形下，合伙型私募基金“扩募”的条件和程序要求》。
二、禁止“通道”业务
中基协的核心监管逻辑是，私募基金管理人应主动开展投资管理业务，不应当将应当履行的受托责任转委托。
在中基协本次公示的案例中，私募基金管理人拟提交备案的基金募集由第三方机构决定（由其代销），底层投资标的亦由第三方机构决定，而私募基金管理人仅象征性收取少量管理费；因此，中基协对该等基金产品不予备案。
启发和延伸思考：
1、私募基金管理人不得从事“通道业务”，实际上也符合《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称《资管新规》）等规定的监管原则。《资管新规》明确“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”。
2、在私募“通道”业务属性的认定方面，中基协应该是遵照“实质重于形式”的原则。比如在2022年4月18日中基协公布的公示案例中，“双执行事务合伙人模式”之下，由于私募基金管理人向另一执行事务合伙人出让投资决策权，亦构成了违规的“通道”业务。
三、禁止代发“保壳”基金
由于私募基金管理人在中基协首次登记完成后，需要在6个月内发行并备案首支基金产品，故市场上出现了较多私募中介机构专门为私募基金管理人发行“保壳”基金产品提供服务。
在中基协本次公示的案例中，私募基金管理人委托第三方中介机构违规代发“保壳”基金，存在如下违规操作：
- 中介机构以私募基金管理人名义募集和管理基金
- 中介机构掌握私募基金管理人在AMBERS系统注册的账号和密码
- 私募管理人联合中介机构在未募集真实投资者资金的情况备案产品，构成虚假展业
启发和延伸思考：
1、私募基金管理人在决定申请登记前，应当确保自身有真实展业需求，以免在6个月的“保壳”期限内无法真实完成资金募集。实际上，中基协在登记清单中就明确要求，私募管理人提交的商业计划书应当描述拟发行的首只基金的产品要素表，详细说明如何募集、如何选择投资对象、资金来源等具体信息。如果私募基金管理人联合中介机构进行“保壳”，还可能涉及到登记申请材料的真实性问题。
2、私募基金管理人应审慎辨识市场上的各种私募基金服务中介机构，避免接受中介机构涉及违规私募操作安排的建议；如遇有任何实务难题，私募管理人更宜委托专业基金律师提供法律咨询服务。
四、结语
中基协的每一期的基金公示案例都结合了相关监管规定，展示了理解和应用监管规则的思路，对于私募机构及从业人员及时准确掌握中基协的监管动态大有裨益。笔者亦将持续关注中基协后续发布的公示案例。
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