第二章 认识论推论
英文版序言的介绍：第二章界定了司法事实认定的特征（即上文所谓的基础性因素）。指出并分析了两个基本问题——不确定性和正当化。强调了最佳证据原则作为一个规制证据筛选的认识论工具的重要性。也指出了在根据被预先筛选过的证据而裁决相关事实版本的概率时所使用的认识论标准——经验性的标准，包含常识、逻辑和一般经验。随后分析了对这些标准的怀疑论挑战——源于分析哲学、认知科学和行为法经济学等不同学科的挑战。怀疑论挑战指出，不可能做出理性的和正当的事实认定。本章则强调了这些挑战在方法论和操作上的不恰当之处。哲学怀疑论不适合应用于实践理性，而司法事实认定属于实践理性。在方法论上，这种理论也不如常识性世界观。认知科学成功地证明了，普通的推理者会系统性地错误估算概率。然而这些发现只是证明了认知表现欠佳，而非认知能力欠缺。
一、基本原理
问题：什么是最好的事实认定裁决？本章通过界定司法事实认定活动对的主要特征及其认识论背景开启对这一问题的探寻。
司法认定活动的主要特征：司法事实认定必然是在不确定状态下进行的，为了获得合法性，它必须符合恰当的正当化标准。以下具体而言：
司法事实认定活动是一种实践推理：法官不得拒绝裁判。
司法中的事实认定具有重构性，是在重构过去发生的事件。
这种事件重构性质凸显了不确定问题——基于概括的事实生成型论证和将概括与新案件相连接的有推论性类比决定了其论证是不确定的、概率性的。
审判活动受到时间限制也导致了不确定性问题更加突出。
对法律问题和事实问题的司法裁决都需要被正当化，裁判要具备合法性就需要以公认的权威作为依据，以权威性的理由为基础。作者在此驳斥了一个反对意见，并指出，不能让“隐性知识”理论侵蚀正当性要求，以避免政党的裁决与专断的裁决之间界限不清。乔纳森·科恩：裁判者应通过接受（acceptance）机制而非信念（belief）机制来裁决案件，事实认定者对于不能明确表达的直觉和理由的运用应当最小化，而正当化的要求应相应扩大。
二、最佳证据原则
最佳证据原则：要求民事诉讼或刑事诉讼中的当事人提供可获得的、认识论上的、最佳证据。
违反最佳证据规则，会遭到制裁，包括证据性的制裁（做出不利推论、排除劣质证据等）以及非证据性的制裁。
三、概率和证据分量
概率：表达了证据E给假设H所带来的确证程度。该确证产生于下述论证：在一系列先前的经验事件S中，普遍存在某个特征F，而这个具体的特征F，也出现在一个全新的与S相似的案件中。
论证的建构方式：1.频率论的方式；2.个人化的方式；3.归纳法优越论的方式。
射幸-帕斯卡 模式归纳法优越论/培根式概率
论证的建构方式频率论的方式个人化的方式归纳法优越论的方式
含义及计算方式P(F)+P(¬F)=1；
P(F1&F2)=P(F1)`P(F2);
若F1与F2由相互依赖关系，P（F1&F2）=P(F1|F2)·P(F2);
P(F1orF2)=P(F1)+P(F2)-P(F1&F2)
#F/#S的信念程度。决策者信念源于个人经验，程度具备内在一致性。
贝叶斯定理：P(H|E1)=P(H)·P(E1|H)/P(E1)
见下文
归纳法优越论：
抓住“可能性”维度，确定决策者所持有证据的信息充分性，评估确定现有证据能够涵盖待检验假设的程度。
倾向于个案或个别化的证明。
决策者通过测量证据的实然状态与它的应然状态之间的距离，来确定证据的相对强度或者说信息充分性，支持度强度与距离反相关。
总是以经验和逻辑为基础，典例：常识性推理。
证据的支持度：积极的知识指示器，指示作用来自现有证据的信息充分性。
对比：射幸-帕斯卡模式是对未知事物进打赌投注，归纳法优越论则是对已知事物进行评估。
基础的对比：帕斯卡概率理论以“无差别原则”或“不充分理由原则”为基础，消除了信息的开放性，因为后者阻碍了以数学方式确定概率的方法，以信息的封闭性代替开放性，因前者易受数学逻辑支配。培根式概率推理框架则建立在“差别原则”基础上，“知识不能产生于无知。”（P54）帕斯卡计算方式则从无知中创获知识。
培根推理框架中，信息空袭并不证明任何事情，当只有少量证据支持命题A时，并不意味着就有大量的证据支持命题¬A，反之亦然。
帕斯卡概率评估中的韧性/证据分量/恒定性标准：取决于如果潜在的信息基础发生了改变，这一概率评估是否能存续。
韧性标准不能太过于严苛，因为事件都是独一无二的。审判中对概率和韧性的恰当组合属于政治道德领域，而非认识论问题，这些道德和政治理由决定了如何正确分配错误风险。
科恩对帕斯卡主义运算提出的悖论之一——“合取悖论”，乘积法则。
作者的反驳：法律只要求要素命题达到标准，而不要求所有要素命题的整体结合也要被证明至可能性超过不可能性。
举例：侵权损害赔偿问题。以下详述：
这一方法还有经济上的正当性，尤其适用于侵权案件，对事前信息的获知，对预期损害的赔偿，为考虑作出风险行为的人带来最佳激励效应（理想世界准则），只有当行为人的预期收益高于庇谷税（国家从每个产生损害风险的人那里征收与该预期损失等额的税）税额时，行为人才会实际做出该行为。只有当某类型为增加了社会总福利时，它才会发生。
国家公诉机制对侵权的救济是缺乏效率的，其只在一些特殊的管制领域适用，侵权案件由受害人提起诉讼。而如果他们的诉讼支出将超过预期的诉讼回报，那么这一制度将会失败，因此国家采取两种激励措施：一为国家为审判活动提供财政支持，二为国家允许受害人就其全部损害获得赔偿而非预期损害。于是“赢者通吃”原则取代了“最佳激励准则”/“理想世界准则”。
理想世界准则模式下，消极使用司法资源的人会更多，过度使用司法资源的人也会更多。这些会减弱审判的威慑效应，引发一些不必要的诉讼，导致逆向选择，或者产生额外的社会成本。
“赢者通吃”模式更可取。这一原则使有益诉讼得以增加，无益诉讼得以减少。这一原则将赔偿之诉转变成侵权之诉中的一个独立的构成要素，而且不会将原告遭受损害的概率放到乘积运算公式中。在法律权利中一律具备的可见性要素促进了主张概率所希望达到的一致性，有关某项权利的信息应该是合理可确定可见的。原告要证明：权利存在的可能性占优+权利事先合理可见。
被告对自己做出行为的后果会有一个假设，这个假设与原告权利的概率重合了，权利概率与事后的侵害行为概率的联合功能：原告所享有的要求被告防范损害之权利的概率对于侵害行为的事后概率而言起到了偏差校正器作用，而不是与其合并，因此不能将二者相乘。
罗纳德·艾伦德对合并悖论的反驳：竞争性陈述构成了连贯的故事，析取论证不能满足这一标准。但艾伦德事实认定标准在认识论上也非必然。
作者指出，法律制度选择还是摒弃乘积法则不是个认识论问题，而是道德和政治问题。
四、怀疑主义与理性主义
理性主义假定将准确性/裁决公正（边沁）作为事实认定的主要目标，其所指是司法中的事实认定与经验真理相符合。法律制度借助审判程序完成这一任务。
怀疑论的挑战：
»对形而上学路径怀疑论的评价：从方法论层面说，比不上常识性世界观。首先，怀疑论情境是一些无法被验证的、专门为此而创设的故事拼凑；其次，常识性世界观浅显易懂。常识性世界观系统地使用最高层次的规律来解释较低层次的原因和现象。
»对认识论怀疑主义的评价：该理论若不抛弃“最佳理由”路径便行之不通。例如在怀疑论者提出的认识论证成标准中最常见的“被整成的真实信念”标准，其认为一般的事实认定，尤其是司法中的事实认定，是一个社会建构，是通过命令而非推理来实现的。然而，缺乏事实认定者的知识能够稳固仰仗的被证明的基础，并不必然因此陷入相对主义。若采用“最佳证据理由”路径，认识论怀疑主义便自相矛盾，其将自己的知识也排除于知识的范畴之外，且并没有提出较高层次的和较低层次的标准用来批判其他理论，这与常识性世界观是相冲突的。相较而言，“最佳证据理由”路径则不会遭遇这些方法论困境，其与常识性世界观相一致，其包含了一系列确定事实的经验和概率标准，提出在事实认定的好理由和坏理由之间要进行原则性的区分。
»对认知心理学怀疑主义的评价：认知心理学认为，人在确定概率的时候会系统性地犯错误，这些认知偏差包括“可得性”（经验）、“代表性”（相似性和刻板印象）、“调节与锚定”（阻止人们修正最初概率）。虽然这一发现得到了大量的实验支持，如“蓝色出租车实验”，但这些实验本身也有问题。这些实验只能证明，事实认定者在表述证据基础时犯了错误，但是这一问题是可以解决的。这些行为研究者错误地将认知表现认作认知能力，即使认知表现不佳，也不代表事实认定者不具有认知能力，通过恰当警示错误，概率计算中的错误就可能会被避免。同时，研究者的研究本身也可能影响被试者的行为。