第四章 证据法：目的何在？
英文版序言：这一章分析了传统的证据学说，并批评其不足以规制司法事实认定。这一讨论提出了一般性的对自由证据评价或自由证明的反对——这种有问题，但在实务人士、法律改革者和法学家中富有影响的观念。这种观念导致了目前的证据规则废除趋势以及事实认定自由裁量权的扩张趋势。本章论述了证据法恰恰应当往相反方向发展。对司法事实认定的法律规制，应当强化而非减缩。证据法应当规制司法事实认定中的错误风险分配，以及事实认定错误成本和旨在避免这些错误的事实认定程序成本之间的权衡。授权个体裁判者（例如法官）按其所好分配该错误风险，缺乏道德、政治上或经济上的正当性。本章构建了一个制度性观点：分配事实认定中的错误风险是一项绝不允许留给个体裁判者（例如法官）的任务。
一、废除主义浪潮
“自由证明”或“证据的自由评价”观点是没有基础的，从法律限制中解放出来可能实际上导致（司法的或其他的）专制。
司法事实认定如今已经变成一个对相关过去事件几乎不受限制的调查过程，这种制度极为依赖事实认定者对证据证明价值的评价，在这里是常识而非普通法在发挥指导原则的功能。
废除主义浪潮构建出的是这样一种规范性证据理论：支持从对证据可采性和充分性的强制性法律规制，转变为不受法律控制、因而是自由的证据评价。废除主义浪潮动摇了英美证据法。
受到影响的英美法律制度：继续通过特免权保护特定交流和事项的秘密性，但以事实认定准确性为代价；保留了排除有证明力的证据的规则。——为其它目的和价值而牺牲事实认定准确性的证据规则中的典例。正式法律架构大规模废除会导致英美事实认定制度同与其对应的大陆法系制度变得非常相似。
废除主义浪潮：最重要的因素——对实践事物的实证主义转变、道德怀疑主义。这一实证主义转变产生了一个排他性的影响，不信任任何来自假定基础的演绎推理。这种怀疑主义可以被称为“道德怀疑主义”——这是现代自由主义的显著特点之一。
废除主义浪潮的解释——两种社会趋势：1.认识论自信：认识论理性不能也不应被法律规制，反而法律也应当从属于之；2.道德怀疑主义。
废除主义改革：仅受认识自信理论驱动，不触及大多数促进事实认定外部目的和价值的证据谷子额，只针对与认识自信理论相冲突的证据规则。
边沁最初的废除注意计划几乎针对所有证据规则，提出了一元论路径，但是这种路径未被接受，司法事实认定并不具有纯粹意义上的“自然”性质，且该路径是不可持续的——存在不可通约的矛盾观点，道德怀疑主义反对所有关于道德和政治争议的具有清晰界限的解决方案。
自治与权威之间是一个零和博弈，为了维持一个恰当的裁判制度，应当付出多大的牺牲？作者认为，没有任何合理的理由让人们牺牲自己的自治而达到一种权威不受限制的程度。裁判理由要想成为更好、更有优先权的，就需要从社会中获得一些形式有效性，而不应授权裁判者按其所好来发展限制自由的理由。
边沁更偏爱自由证明，倾向于一个不受规制的事实认定制度，经验主义理性先于且统辖法律领域，法律规则不得干涉司法事实认定。而对于道德性质而非认识论性质的实体法领域，边沁认为功利主义是唯一的值，而实体规则的法典化，相比于司法自由裁量，能够更好地符合功利主义，这一将规则法典化的制度可以用于约束法官和架构其裁量权。
二、分离认识论和道德
主流证据理论：以自由证明为核心，以证据规则为边缘和例外，分离了认识论和道德。这种分离来自于认识自信理论。
事实认定者必须根据常识、经验和逻辑裁决诉讼事实，而例外地受到一些证据规则的制约。其中，对证据的自由评价处于理论核心，事实认定者免受证据法规则约束，虽被其包围。事实认定者从事的是纯认识论工作。
由此，证据规则的例外有一个一般性的功能：恢复自由证明。
由于法律干涉事实认定的典型情况是被价值偏好所驱动，所以这一理论在将现有法律边缘化的同时，也将道德和政治选择对事实认定的影响边缘化了。
现有例外性证据规则被分成了两类：
由此，证据理论激发了废除主义。
对道德和认识论理论分离的反驳：该描述在规范性上不可靠；道德领域与认识论领域在理论上的分离有分析上的错误；影响司法事实认定的到的选择在理论上的边缘化也有同样的分析错误。道德和政治确实且应当对司法事实认定产生影响。证据规则在例外性地位上作为自由证明的规范性基础是一个逻辑谬误。对司法事实认定的规制需要加强而不是放松。
三、打破分离：错误风险的分配
道德与认识论的分离难以维持，因而以之为基础的自由证明制度在规范上也站不住脚。
自由证明理念主张，事实认定者既能够也应该决定证据的相关性和分量（即整体证明力），而无须诉诸价值偏好。事实认定的内在理性是并且应当维持为纯粹的认识论性质。自由证明坚持道德与认识论的分离，认为不能将政治和道德争议交给作为个体的司法裁判者，依靠他们个人的价值观裁决案件。
对第二、第三章观点的总结：事实认定者要裁决相关事实的概率性，因此他们的认定具有不确定性。一般性的概括为事实生成型论证提供的联结存在深刻的问题，只有在概括中的事实类型与当前案件之间真正吻合时，这种联结才是可能的。 然而这种吻合是有条件而非绝对的。而引入信息稳定性假设，将认识论上的开放性转变为封闭性，事实认定者便可凭借此将当前案件的事实类型认定为与概括中的相似。此类假设的有效性依赖于尚未掌握的证据，论证的“韧性”便取决于它被证据证明的程度，以及更为关键的，它能够经受潜在证据基础之变化的程度。 由此，司法事实认定是一项要遵循双重标准的工作，它需要同时满足恰当的概率标准和恰当的分量标准，即充分可能性和充分的分量（可信性）。 分量：质和量两个方面的要求，证据需要提供关于当前案件的完整信息才满足量的充分性标准；质的充分性要求意味着证据需要避免依赖那些影响其可信性的信息，即“二阶证据”，证据要么被确证为真，要么接受审查并得以决定其可信。实际司法事实认定中，这些标准只能采可行标准而非理想标准，因而概率评估建立在具有一定不充分性证据上，也因此必然包含错误风险，这种风险不是为概率评估本身所致。这种风险附属于所有概率评估而非某一具体概率评估，因而其存在并不能提供理由以证明，降低一个事实情境的概率可以提高另一事实情境的概率。
事实认定者处理案件要回答两个问题：由当事人提出的事实主张为真的可能性有多少？据以确定可能性的证据基础是否足够坚实？前者根据认识论理由解决，后者根据政治与道德理由解决。因此，事实认定者涉及三种不同类型的风险分配决定：
有两个来自于实证研究的反对意见，其中一种介绍和反驳如下：
实用主义路径：风险分配问题在最大可能充分收集证据后可被移除。
这一反对意见站不住脚。因为：
完整信息与不完整信息之间的差异不仅是数量的，更是实质的。新信息所起的作用只是用一个新的错误风险替代先前错误风险，新的错误风险与新信息的可信性相关，但并不能保证新的错误风险小于旧的错误风险。
只要认定者掌握的信息不完整，其在认识论上的地位就不会改变。信息的增加不必然提高事实认定的准确性。
但是，普遍的认识论怀疑主义同样不可接受。
不存在从认识论上解决该问题而不诉诸风险分配的方法。
错误风险分配应当是一个经过三思的、具有政治合法性的裁决的产物，应通过理性的方式控制错误风险。
反对者可能会同意这一观点，但是对于如何控制错误风险，其坚持，法律制度可以通过证明责任和证明标准充分控制错误风险。作者将这种控制称为“自动售货机”方法。
但是通过William Louis Winans案以及Rhesa Shipping Co. v Edmuds案的分析，其得出结论，事实认定者对证据（量或质）的不充分性的判断、随后使用的平等几率假设、确定证据基础已足够做出相关概率评估的裁决，都依赖于错误风险分配，而这种错误风险分配是道德和政治性质的。认识论标准无法回答分量的认定问题，证明责任理论也没有包含解决这些问题的任何标准。证明责任领域内，再次，认识论罢手处，道德接手。
司法事实认定中的错误风险分配是普遍存在的——塑造证据基础时、在不确定状态下决定竞争性主张的概率时。决定了以上方能适用证明责任规则，而前期的决定标准，依赖认识论无法解决。这是因为，认识论原则虽然能够帮助事实认定者做出概率评估，但未能设置关于证据分量（质、量）的最低标准，亦无法提供用以区分可接受和不可接受概率评估错误风险的标准。只有道德和政治因素能够决定，事实认定者应否将他们的司法裁决建立在不具有多少份量的概率评估基础之上。因而，道德和政治选择遍布司法事实认定的所有阶段，司法事实认定既依赖于认识论也依赖于道德。
四、通过证据法分配错误风险：证明责任、排除、优先、补强、成本-收益
错误风险分配决定权归属：不应由司法裁判者决定。应然：社会偏好→（反映在）道德和政治原则→（转化）具体规则和原则→由普通法法官或立法者发展。
分配错误风险的规则和原则分为四类：
①排除：前置性排除，将错误风险强加给证据的提出者。
②优先：将错误风险降低至最低的调查方式，优先于其他可用调查方式。如：原始文件和复制件的规则。将启动次佳调查方式的人作为错误风险的承担者。
③补强：要求以额外的调查方式核实不够可靠、不足以依赖的证据。将错误风险分配给控方。
④成本-收益：要求事实认定者使成本的总量最小化。一方当事人受益于风险分配纯属偶然。
⑤成本-收益理论少数情况下也会使用补强策略：少数，这一安排具有经济上的合理性。
第五章、第六章、第七章：规范性论证，只具有部分描述性特征。分析表明，属于英美证据制度的证据规则和原则有一个重要的功能，即分配错误风险。
第六章、第七章：非功利主义的、关注个人权利角度。
需要加强对司法事实认定的法律规制，而非消除。
这些原则包括：刑事——平等-最佳要求；民事——基础和矫正平等标准；PMI（最大个别化原则）。
理论要求：审判法官通过合理适用适当的法律机制（包括排除机制和优先机制），为陪审团筛选证据；审判法官给陪审团的指示，应包括控制性的证明标准和证明责任，以及可以适用的补强要求；为进一步保证陪审团裁决符合现有证据机制，审判法官应当使用他们所享有的据法裁判的权力。 对法官审判而言，审判法官应通过适用控制性的法律机制，为他们自己筛选证据——这些规则和原则在不确定状态下分配错误风险。