“三步法”在解决未依法订立无固定期限劳动合同的二倍工资争议中的运用

第一步:认识争议情形

用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未依法订立。

第二步:提出权利诉求

请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额××元。

计算方法为:未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额=应订立而未订立无固定期限劳动合同期间所有应发工资相加之和。

注意,主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额时,要注意申请仲裁时效问题,司法实务中,当对方当事人提出时效抗辩时,一般最多支持12个月的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。

第三步:全面提出主张并加以证明

对于未依法订立无固定期限劳动合同的二倍工资问题,双方当事人应结合以下的相关规定,提出各自的主张,并提供相应的证据证明:

1.双方之间是否存在劳动关系

和支付未订立书面劳动合同二倍工资差额一样,主张支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额的,应首先主张并证明双方之间存在劳动关系。

2.符合订立无固定期限劳动合同的条件

根据劳动合同法第十四条第二款的规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。其中,要注意第一项和第二项的区别,在第二项的情形下,不仅要求劳动者在该用人单位连续工作满十年,还要求其距法定退休年龄不足十年,这实质上给初次实行劳动合同制度的用人单位或改制而重新订立劳动合同的国有企业放宽了一定的条件。

3.与签订无固定期限劳动合同条件有关的工作年限的认定与计算

从上述第2点的介绍可以看出,认定是否符合签订无固定期限的劳动合同时,其中一个重要的条件劳动者在本单位连续工作满十年,因此,在主张未依法订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额时,一个重要的证明事项就是劳动者在本单位的工作年限问题。劳动合同法实施条例第九条规定:“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。”即不管是劳动合同法实施前还是实施后,只要用人单位开始用工的,就开始计算劳动者在本单位的工作年限。根据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见(劳部发〔1995〕309号)第22条的规定,“连续工作满十年”中的“连续”是指“不间断”的意思,即如果有间断的,那么间断前在本单位的工作年限,不作为判断是否符合签订无固定期限劳动合同的依据。

另外,部分地区的司法实务中,也对该问题给出了指导意见,如《北京市高级人民法院  北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(2014年)第37条中指出:“用人单位存在规避劳动合同法第十四条规定的下列行为,劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算:(一)为减少计算劳动者的工龄,迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的;(二)通过设立关联用人单位,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;(三)仅就劳动合同的终止期限进行变更,用人单位无法做出合理解释的;(四)采取注销原单位、设立新单位的方式,将劳动者重新招用到新单位,且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的;(五)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015年)第一百〇五条指出:“用人单位恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算:(1)为使劳动者‘工龄归零’,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;(2)通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;(3)通过非法劳务派遣的;(4)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。劳动合同法实施前,用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定,办理了劳动合同手续并依法支付了经济补偿的,工作年限不连续计算。”《天津法院劳动争议案件审理指南》(津高法〔2017〕246号)第17条中指出:“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十五条的规定,劳动合同期满,有下列情形劳动合同应当延续至相应情形消失时终止而使劳动者连续工作满十年的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的,不予支持:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(3)女职工在孕期、产期、哺乳期的。”即劳动合同期满但基于法律法规的规定自动延续而使劳动者在本单位的工作年限达到签订无固定期限劳动合同条件的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。但《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法〔2009〕73号)对此则有不同意见,其认为:“劳动合同期满,合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况,对合同终止时间进行了相应的延长,而非不得终止。劳动合同法第四十五条也明确规定:‘劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。’在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下,不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释,将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此,法定的续延事由消失时,合同自然终止。”

4.被派遣劳动者能否要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同

根据劳动合同法第五十八条的规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。即规定劳动派遣合同的期限为二年以上,合同类型为固定期限劳动合同。那么,当同一劳务派遣单位与同一被派遣劳动者连续订立两次固定期限劳动合同,或者双方的劳动关系连续存续十年以上时,被派遣劳动者能否要求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同呢?对于该问题,部分地区给出了司法实务指导意见,如《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》(2010)中即指出:“劳动合同法第58条第2款规定,劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。该规定应视为劳动合同法的特别规定,被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的,不予支持,但劳务派遣单位同意的除外。”《二○一○年广州市民事审判若干问题的解答(劳动争议部分)》第十七条中指出:派遣单位与劳动者连续签订两次劳务派遣合同且符合劳动合同法第十四条第三款的规定,则劳务派遣单位应与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同,其理由在于劳务派遣虽为特殊的劳动合同,但法律并无特别规定,因此也应适用劳动合同法关于无固定期限劳动合同的一般规定。

5.公益性岗位不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定

劳动合同法实施条例(国务院令第535号)第十二条规定:“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”即对于公益性岗位的劳动者,不管订立了几次固定期限劳动合同,也不管劳动关系连续存续多久,都无权主张订立无固定期限劳动合同。

6.双方约定的劳动合同自动续延期期满后劳动者能否要求签订无固定期限劳动合同

在劳动用工实务中,存在用人单位与劳动者约定劳动合同到期后自动续延的现象。那么,自动续延期期满后,劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由,提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同的,能否支持呢?对此,《北京市高级人民法院  北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(2014年)第33条指出:“用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延,且实际续延劳动合同的,合同约定了续延期限的,续延期限届满时,劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由,提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,可以依劳动者的主张确认存在无固定期限劳动合同关系。”

6.应订立而未订立无固定期限劳动合同期间的工资支付情况

明确应订立而未订立无固定期限劳动合同期间的工资支付情况,才能明确未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额的计算基数。该计算基数问题,请参阅未依法订立书面劳动合同的二倍工资专题中的相关内容。

7.应支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的期间

劳动合同法第八十二条第二款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”即支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的起始时间为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。对于“应当订立无固定期限劳动合同之日”,应根据法律法规的规定(如劳动合同法第十四条)的规定确定。例如,已连续订立两次固定期限劳动合同的,那么第二次固定期限劳动合同期满的次日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”;劳动者在本单位的工作连续满十年的,那么满十年的次日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。

《天津法院劳动争议案件审理指南》(津高法〔2017〕246号)第15条中指出:“劳动者要求订立无固定期限劳动合同,用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同,用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起至补签无固定期限劳动合同的前一日,向劳动者每月支付二倍工资。本条规定的二倍工资性质不属于劳动报酬,应当按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定按月计算仲裁时效。”《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015年)第六十七条指出:“用人单位拒绝与符合劳动合同法第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同,劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同前一日的,应予支持。”即根据上述司法实务意见,应支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的期间为:自应当订立无固定期限劳动合同之日起至补签无固定期限劳动合同的前一日。但因未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额应适用按照劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款所规定的一年申请仲裁时效,故当用人单位提出时效抗辩时,则最多支持十二个月的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。

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