来源：法律与投资公众平台
导言：在中国的PE/VC市场，创始人在获得巨额融资款的同时，往往也会被资本方扣上各种各样的责任“枷锁”。具体而言，则尤其是投资人可能享有的股权回购权/赎回权、优先清算权等在内的特殊权利。一旦创业失利或对赌失败，创始人或将承受沉重的个人责任（甚至可能牵涉到家庭资产）。如何在融资合同文件中提前防范过重的个人责任风险，是创始人应当高度关注的问题。
一、从一起对赌失败案例说起
在涉及股权回购争议的某个诉讼案件中，笔者代理投资人向标的公司的多名创始人提出股权回购主张。由于标的公司对赌业绩未达标，也未能按时实现合格上市，投资人行使回购权的合同依据充分，法院也最终支持了投资人的回购主张。然而，创始人实际上在此前已被多个投资人追究类似责任；也有某些投资人早早地拿到了胜诉判决，并且已申请法院强制执行，尽管最终换来的却也只是一纸“终本执行裁定”……
笔者深深感受到，创业之风险，不可谓不大。公司创始人接受投资人的融资资金数额往往是千万级甚至上亿级，而一旦公司发展不利，创始人面临的也将可能是巨额的股权回购款支付责任。
笔者注意到，目前市场上仍然有太多的对赌协议、股东协议或类似文件，对于创始股东应承担的个人责任缺乏较为完善的保护性条款——这是融资活动中创始人非常容易忽略的潜在风险。
二、以“股权”或“股权价值”为限的约定
据笔者了解，市场上典型的责任上限条款会约定，创始人以其持有的公司股权（或股权价值等类似表述）为限，承担股权回购责任或其他责任。
但是，在进行上述类似约定时，创始人还需要关注和考虑如下一些问题。
1.考虑适用情形和范围
投资人在同意设置创始人责任上限条款的同时，往往也可能会要求增设一些例外情形。比如，约定“在创始股东存在欺诈、故意或重大失违约情形的”，则以创始人所持“股权”或“股权价值”为责任上限的约定将不得再适用。
另外，这种关于个人责任上限的约定，往往只是针对创始人的股权回购责任。但是，创始人可以争取约定，无论合同中如何约定，其在合同项下所应承担的所有责任应以其届时所持公司股权或股权价值为限。
2.创始人股权变动的影响
由于创始人所持公司股权会随着后轮融资或转股等事件而发生变动，因此，为免争议，建议各方在融资协议中明确：创始人责任上限究竟是以该轮投资交割后创始人持有的公司股权为限，还是以发生回购等事件时创始人实际持有的公司股权为限？当然，对于创始人来说，应该争取达成类似后者的约定。
在司法实践中，如果协议中以创始人所持“股权”为限的约定不明确（比如持股比例约定存在歧义），或者按照协议签订时的状态确定股权价值范围，创始人很可能因股权已实际减损而需要承担相关补足义务。
例如，在（2019）粤03民终25530号案件中，投资人和创始人在案涉协议中约定，创始人以其持有标的公司全部股份的66.67%为限就股权回购事宜提供担保，但该约定存在歧义；各方当事人确认该协议的文义是，以协议签署时创始人所持有的标的公司95%股份的66.67%（即63.337%的股份）为限。最终，法院生效判决中明确：若创始人持有标的公司的股份不足63.337%，则不足部分按照协议签署时的股权价值予以补足。
3.股权变现的问题
创始人需要考虑，其究竟是以所持公司股权作为承担责任的全部财产范围，还是需要同时承担股权变现的责任？
实务中，相关对赌条款可能未提及股权变现问题；也有可能仅约定创始人以股权实际变现所得履行回购等义务，例如如下条款：
“……创始股东向投资人承担的回购责任，应以其届时向无关联第三方按照公司董事会同意（包括过半数投资人董事（含本数）的同意）的价格出售所持全部公司股权所得以及该创始股东历史上从公司的分红所得为限……”
又如：
“……各方同意，实际控制人仅以公司股权公允合理作价及前述权益公允合理变现后取得的资金履行回购义务，具体形式届时由相关方协商处理……”
但是，对于股权无法变现或者变现困难等情形如何处理，上述条款则未作进一步明确。如果约定创始人应当承担无法变现的不利后果，则创始人需要注意避免重新承担现金支付的责任。就创始人而言，如果其需要承担变现责任，可以考虑在协议中约定某个“股权变现期”；约定，若创始人无法在该期限内将所持股权变现，则创始人有权将股权以零对价或名义对价转让给投资人，亦即以股权补偿方式承担相关责任。
4.股权价值的确定问题
实务中，很多时候协议条款未提及变现问题，而仅仅笼统约定创始人以其所持公司股权价值为限承担回购责任。那么，这个股权价值究竟如何进行确定？是以某轮融资的投后估值为基准，还是以股权回购时的评估价值为准，亦或是其他标准？
以下面的条款为例，股权价值由创始人和投资人协商认可的第三方评估机构的评估结果进行确定：
“……创始人的回购或补偿义务不涉及该创始人的其他个人财产，仅以其届时在公司实际持有的权益（指创始人直接持有的及间接持有的公司股权及所对应的分红，以及转让、抵押、质押、清算所产生的任何权益及因该等股权衍生的其他利益）的市场公允价值为限，该等权益的市场公允价值应经创始人和该投资人共同认可的第三方评估机构评估结果确定……”
然而，笔者认为，上述条款仍然遗漏两个重要问题，一是如果创始人与投资人之间就第三方评估机构的选择无法协商一致，该如何处理的问题；二是，股权价值确定好之后，创始人是否应以该价值为限承担现金支付责任？
笔者建议，对于创始人而言，为了避免承担过重的现金支付责任，“股权价值”条款的具体含义应当充分予以明确。首先，就条款目的而言，确定股权价值并非作为创始人承担现金支付责任的依据。其次，在具体操作层面，创始人应既有权根据协议确定的股权价值进行变现并以变现款承担相关责任，亦应有权在股权价值确定后直接以股权补偿（比如无偿转让股权）的方式向投资人承担相应责任。
5.对每个投资人的重复适用问题
由于创始人可能需要面对不同轮次的多个投资人，融资文件中需要注意明确，创始人以其所持公司股权或股权价值为限承担责任，针对的是所有投资人；亦即，创始人责任上限条款不会单独重复适用于每个投资人，否则该条款将会失去保护创始人利益的实际意义。
对于不同轮次的投资人而言，则可以约定某种优先劣后顺位的规则。例如，如果多个投资人同时要求创始人履行回购责任的，而创始人所持公司股权价值又无法涵盖单个投资人的回购款的，则按照特定规则在投资人之间进行分配。
三、优先清算差额之补偿责任上限约定
清算优先权条款是创始人应当关注的另一重点问题。
在这类条款中，投资人可能会要求创始人就投资人的优先清偿金额承担差额补足义务；若不设置责任上限，创始人可能需要承担类似于股权回购的沉重责任。
为此，一般建议创始人在协议中与投资人达成如下限制性约定：
“……如投资人未能足额获得上述财产，则创始股东有义务以现金形式向投资人补偿差额，以使投资人在公司清算中所获得的金额等于其按照上述规定而应得的金额；但创始股东的补偿金额以其在优先清算事件中获得的分配额（分配到的剩余财产）为限……”
四、反稀释及业绩补偿责任的上限约定
若创始人的公司未来以合格上市为目标，投资人行使反稀释权、业绩补偿权时，应当考虑行使相关权利后是否会对公司上市造成不利影响。
为此，创始人可以与投资人在融资合同中约定，投资人行使反稀释权应以不改变公司实际控制人为限；在触发业绩对赌补偿条件时，投资人要求创始人对其以股权补偿的，亦应以不改变公司实际控制权为限。
五、违约金及赔偿责任上限的约定
如前所述，若创始人以其所持公司股权或股权价值为限承担个人责任，那么建议创始人明确将其可能承担的违约金、赔偿、补偿等责任均涵盖在其中，以最大程度地防范个人责任过重的风险。若投资人不同意，则亦建议双方协商确定创始人相应的责任上限，比如以投资人实际支付的增资款的30%为限。
六、夫妻共同财产与共同债务问题的约定
对于这个问题，创始人或许很容易忽略。
对于创始人所持的公司股权，如果属于夫妻共同财产的范围，那么对投资人而言，意味着在其要求创始人以公司股权承担责任时，或许需要面对创始人配偶提出异议的风险。
另一方面，如果创始人向投资人承担的股权回购责任属于夫妻共同债务，对于投资人来说又是有利的。
因此，笔者建议，如果投资人要求创始人及其配偶确认相关股权不属于夫妻共同财产范围，则创始人可以同时要求明确：创始人仅以公司股权承担责任，而不应涉及其配偶财产、夫妻共同财产，创始人相关责任不作为夫妻共同债务范围。
七、关于创始人退出后的责任承担约定
如果创始人不再持有目标公司的任何股权，是否还应向投资人承担回购责任、业绩补偿责任或其他责任？
司法实践中，这个问题目前或许仍存在争议。但区分来看，如果创始人违约转让目标公司股权或者将股权转让给关联方，创始人免责的理由显然不充分；但如果创始人向无关联第三方转让股权并履行相关程序且不再参与公司实际经营管理，从公平角度而言，创始人继续对投资人履行相关责任显得并不公平。
为此，笔者建议，创始人可以就其退出公司之情形在合同中作相应明确约定；如若出现该等情形，创始人不再向投资人承担股权回购责任或适当减轻责任。
八、多名创始人的责任承担方式
现实中，创始股东可能有多名，并需要共同向投资人承担相关责任。
1.争取按份责任的约定
从保护创始人利益以及公平角度而言，最理想的状态是约定创始人之间承担“按份责任”，比如创始人按照届时其各自持股比例向投资人承担股权回购责任或其他责任。
2.连带责任或共同责任下的约定
通常而言，投资人会坚持要求投资人承担连带责任或共同责任。这种情况下，建议创始人之间明确约定合理的内部追偿机制。
关于多名创始人的责任承担方式问题，可进一步参见本平台文章《对赌协议约定不明，创始人应承担“连带责任”、“共同责任”还是“按份责任”》。
九、展望：期待个人破产制度愈加成熟
对于投资人而言，资本利益的最大化是其追究的目标；因此，创始人关于在合同条款中减轻其个人责任的诉求未必能得到相应满足。但笔者认为，如果创始人因为一时的创业失败而需要长期承受巨额的债务负担，不仅对创始人家庭和生活造成困扰，或许也并不利于经济社会的活力和发展。
值得关注的是，深圳经济特区自2021年3月1日起施行《深圳经济特区个人破产条例》，标志着我国个人破产制度开始在地方逐步建立，期待未来该类制度在全国的普及并更趋于成熟与完善，为创始人从巨额债务负担中解脱出来提供另一条合法有效的救济路径。
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