销售假冒注册商标商品罪的有效辩护
销售假冒注册商标商品罪的有效辩护
一、 引言：
随着2021年《刑法修正案（十一）》的生效，对销售假冒注册商标商品罪进行了调整，近几年也爆出多起重大售假案件，近期，团队正在接待和处理几起售假案件，也主要集中在一些奢侈品类的案件，我们结合过往辩护经验，对售假案件的辩护进行了总结。
二、销售假冒注册商标商品罪的调整
《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日生效，对销售假冒注册商标的商品罪进行了调整，规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
（一）调整主要体现在三个方面，第一， 将原先依据“销售金额”作为定罪量刑标准修改为依据“违法所得和情节严重”为标准；第二，其次，取消原先第一档量刑中的拘役刑；第三，将原先第二档的法定最高刑由七年提高至十年。
（二）关于违法所得的认定问题
在知识产权犯罪中，定罪量刑标准有非法经营数额，违法所得数额以及销售金额；比如，原销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准是销售金额；假冒注册商标罪的定罪量刑标准是非法经营数额或违法所得数额；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的定罪量刑标准是非法经营数额或违法所得数额，所以，违法所得不等于销售金额；
《修正案十一》的调整，一方面为了统一该罪名与其他罪名的定罪量刑标准；另一方面，
如果按照销售金额作为定罪量刑标准，往往下游环节的销售金额高于上游，特别是生产环节，不利于从源头打击售假犯罪；
（三）既然不同，那么《刑修十一》之后，如何计算违法所得？
一方面，实务中，有“扣除”和“不扣除”两种观点，毕竟违法所得与销售金额是两个不同的概念，所以应当扣除必要的成本，这与2023年1月公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（意见稿）》（以下简称《意见稿》）的精神一致；该《意见稿》第二十六条规定，本解释所称“违法所得数额”，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。按照这条规定，只是扣除原材料或进货款，对于一些类似工资、水电、房租等费用不应扣除。
另一方面，因为新的司法解释尚未生效，目前实践中基本上还是按照“五万元”和“二十五万元”的标准来定罪量刑；《意见稿》）中对违法所得的数额标准作出规定，违法所得数额在三万元以上的属于数额较大；并将“销售金额在5万元以上”作为“其他严重情节”；违法所得三十万的属于数额巨大的标准；并将“销售金额在50万元以上”作为“其他特别严重情节”。
三、售假案件的主要辩护思路：
（一）是否属于使用与他人注册商标相同的商标
所谓“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
当事人使用的商标是否与注册商标相同，是认定构成假冒注册商标罪的重要条件，商标相同则构成假冒注册商标罪，商标不同，则不构成犯罪；对于是否属于相同商标的认定，有两种情形，一是与被假冒的注册商标完全相同；二是，与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。当然，实践中，从处理的一些案例看，均属于相同商标；但是，在处理案件时，辩护律师仍需要从细节上或者总体视觉效果上，对商标进行比对，是否完全相同、是否基本上无差别。如果不属于相同商标，则不构成犯罪。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：
（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；
（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；
（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；
（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；
（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
（二）是否属于同一种商品，不属于同一种商品，不构成假冒注册商标
在具体案例中，商品的种类、分类、名称是千奇百怪的，所以也要重点关注假冒的商品与注册商标核准使用范围内的商品是否是同一种商品，如果不是，则不构成假冒注册商标罪；而，同一种商品，包括名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品；对于名称不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品；
《刑事审判参考》指导案例第674号：被告人孙国强、钱书增、周健犯假冒注册商标案
裁判摘要：假冒注册商标罪的客观方面表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。在司法实践中，认定是否属于“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。未列入权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品。
“汤圆”与“元宵”这两种食品在主要原料、功能、用途等方面基本是相同的，只是由于地域文化差异等因素而叫法不同，在社会公众看来，二者指向的实际也是同一种事物，也应当认定为“同一种商品”。而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。可见，行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯权利人的注册商标专用权以及我国的商标的管理制度。因而，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计入犯罪数额。
（三）关于主观明知的认定问题
关于当事人主观明知的问题，决定了当事人是否构成犯罪，所以在具体辩护中，需要结合具体的证据、环节、从事的工作内容和时间长短、价格、交易场所、是否受过处罚等等具体行为分析，如果现有证据不能证明主观明知，则不应追究当事人的刑事责任；司法实践中，具有下列情形之一的，属于 “明知”：知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
最高人民检察院第二十六批指导性案例：邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品案（检例第98号）
办理侵犯注册商标类犯罪案件，在认定犯罪的主观明知时，不仅考虑被告人供述，还应综合考虑交易场所、交易时间、交易价格等客观行为，坚持主客观相一致。
司法实践中，对于销售主观明知的认定，应注意审查被告人在上下游犯罪中的客观行为。对售假源头者，可以通过是否伪造授权文件等进行认定；对批发环节的经营者，可以通过进出货价格是否明显低于市场价格，以及交易场所与交易方式是否合乎常理等因素进行甄别；对终端销售人员，可以通过客户反馈是否异常等情况进行判断；对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知证据不足的人员，应坚持主客观相一致原则，依法不予追诉。
（四）相关犯罪金额销售金额或违法所得的认定问题
通过网络销售实施侵犯知识产权犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合考虑网络销售电子数据、银行账户往来记录、送货单、物流公司电脑系统记录、证人证言、被告人供述等证据认定。所以，在电商平台销售假冒注册商标商品案件中，从接触到的案件看，有些电商为了提高店铺信誉，往往会进行刷单交易，那么对于刷单金额部分，在认定犯罪数额是应当予以扣除的，当然，这部分金额的举证责任在于被告人，这就要求，在辩护的时候，需要认真研究案件，与当事人进行充分细致的沟通和梳理，整理并提交与刷单相关的线索或证据，比如，快递单，银行流水，客户信息，交易记录等，若能提供充分的证据证实存在”刷单交易，则可以将刷单交易金额予以扣除。
最高人民法院关于发布第十六批指导性案例的通知法〔2017〕53号指导案例87号：郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案
裁判要点：假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。
还有一些，真假混销行为的数额认定。一些当事人虽然具有授权，但是在销售正品的时候，存在部分销售仿品的行为，但是从销售记录上无法直接区分正品和仿品的交易记录，导致无法准确计算销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额。从辩护的角度，如果结合收发货记录、付款记录、聊天记录、发票等能够核实假冒商品的销售数量的；可以在总的销售金额中予以扣除；如果无法核实的；可以从正品供应商处调取销售合同、发货记录、货款支付明细，认定正品的进货量，扣除库存之后便是正品的销售量，再结合总销售量可以得出售假案件的犯罪数额。
综上，我们在具体辩护售假案件中，需要结合具体案情，围绕是否属于相同商标、同一种商品，以及主观明知和金额的认定等方面，分析和研究全案证据材料，提出有事实支撑和法律依据的辩护意见，从而实现有效辩护。